Trotz aktueller Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, welches vorletzte Woche die Impfpflicht vorläufig bestätigt hat, wird die partielle Impfpflicht ausgesetzt!

Das ist meine feste Überzeugung. Reagiert die Bundesregierung nicht mit einer Aussetzung, wird dies weitreichende Folgen auf das rechtliche Miteinander haben. Das nicht nur, weil die gesetzliche Regelung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht unwirksam ist.

Was ist wann zulässig? Freistellung? Abmahnung? Kündigung?

Wie du dich als Arbeitgeber, Personalverantwortlicher oder Mitarbeiter in dieser Situation verhalten kannst, erfährst du hier.

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Im Dezember 2021 beschloss der Bundestag per Gesetz die Einführung einer einrichtungsbezogenen Impfpflicht. Geregelt wurde dies in §20a IfSG.

 Was bedeutet einrichtungsbezogene Impfpflicht?

Das kannst du dir ausführlich in meiner Podcastfolge vom 30.12.2021 anhören. Link dazu auch in den Shownotes zu dieser Folge – siehe hierzu die oben vorgenommenen Verlinkungen.

Abgekürzt dargestellt:

Beschäftigte von beispielsweise Kliniken, Pflegeheimen, Arztpraxen und Rettungsdiensten müssen bis zum 15. März 2022 ihrem Arbeitgeber einen Nachweis über eine abgeschlossene Impfung vorlegen.

1. Arbeitgeber haben das zuständige Gesundheitsamt zu informieren, wenn die Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt werden oder Zweifel an der Echtheit oder Richtigkeit der vorgelegten Nachweise bestehen.

2. Das Gesundheitsamt kann dann ein Beschäftigungsverbot oder Zutrittsverbot zu den Einrichtungen aussprechen.

3. Um als Personalverantwortlicher die richtigen Handlungsalternativen auswählen zu können, ist es wichtig, zwischen Alt-Arbeitnehmer und Neu- Arbeitnehmern zu trennen.

 

Neu-Arbeitnehmer sind solche, die erst ab dem 16. März 2022 ihre Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen aufnehmen bzw. ab Kenntnis von der Regelung eingestellt wurden.

Alt-Arbeitnehmer sind Beschäftigte, die bereits vor der neuen Regelung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht tätig waren.

 

Ab dem 16. März 2022 können grundsätzlich Neu-Arbeitnehmer ohne Vorlage eines entsprechenden Nachweises nicht mehr die Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen beginnen.

 

Ausgenommen von der Regelung sind Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können. In diesem Fall ist die Vorlage eines entsprechenden ärztlichen Zeugnisses erforderlich.

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Die Nachweispflicht trifft im allgemeinen grundsätzlich denjenigen, der in der Einrichtung tätig wird. Dieser ist verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen (§ 20a Abs. 2, 3 IfSG). Das kann sein:

• Impfnachweis ,
• Genesenennachweis ,
• ein ärztliches Zeugnis, welches bestätigt, dass eine Impfung gegen das SARS-CoV-2- Virus nicht möglich ist.

Erfolgt ein entsprechender Nachweis nicht oder bestehen Zweifel an der Echtheit bzw. inhaltlichen Richtigkeit des Nachweises, so hat der Arbeitgeber das zuständige Gesundheitsamt zu informieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nach, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit und zieht gegebenenfalls ein Bußgeld nach sich (§ 73 Abs. 1 Nr. 7e, Abs. 2 IfSG).

Der Arbeitgeber ist also zur ausführlichen Prüfung verpflichtet.

 Was sind aber die Konsequenzen dieser Prüfung und welche Folgen ergeben sich daraus?

Hierzu bedarf es der Unterscheidung zwischen „Alt-Arbeitnehmer“ und „Neu-Arbeitnehmer“.

Die Auswirkungen der Regelungen aus § 20a IfSG sind differenziert zu betrachten.

 Weiterbeschäftigung von Alt-Arbeitnehmern ohne Nachweis

Eindeutig ist, dass „Neu-Arbeitnehmer“ (nach § 20a Abs. 3 S. 4, 5 IfSG) ohne Nachweis nicht beschäftigt werden dürfen. Hier gilt das Beschäftigungsverbot allein aus dem Gesetz. Es bedarf keiner Anordnung durch das Gesundheitsamt.

Hingegen unterliegen „Alt-Arbeitnehmer“ ohne Nachweis nach dem Wortlaut der Regelung nicht automatisch einem Tätigkeitsverbot.

Vielmehr muss das Gesundheitsamt ein entsprechendes Tätigkeits- und Betretungsverbot aussprechen.

Die nächste Frage drängt sich dabei auf. Was ist zwischen der Meldung durch den Arbeitgeber und dem Bescheid des Gesundheitsamtes?

Der Arbeitgeber kann Alt-Arbeitnehmer ohne Nachweis grundsätzlich weiter einsetzen und muss erst bei entsprechender Anordnung des Gesundheitsamtes handeln.

Er hat lediglich seine Meldepflicht zu erfüllen und natürlich regelmäßig vor der Arbeitsaufnahme zu testen und Masken zu stellen im Rahmen des Hygienekonzeptes.

Einigen Arbeitgebern erscheint das nicht ausreichend. Sie wollen das Unternehmen mit ihren Patienten/Bewohnern und die Mitarbeiter schützen, indem sie nicht geimpfte Menschen in diesen Einrichtungen nicht beschäftigen möchten.

Welche Möglichkeiten hätten sie und was würde einer Überprüfung standhalten?

 

Freistellung, Abmahnung, Kündigung?

 

1. Freistellung von ungeimpften Beschäftigten

 

Bei der Freistellung von Arbeitnehmenden sind mehrere Konstellationen zu unterscheiden.

Freistellung ohne Vergütung

Der „Neu-Arbeitnehmer“ ohne Nachweis kann ohne Vergütung freigestellt werden. Es gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“.

Gleiches gilt für einen „Alt-Arbeitnehmer“, für den das Gesundheitsamt bereits ein Tätigkeitsverbot erlassen hat.

Auch dieser kann unentgeltlich freigestellt werden.

Hat das Gesundheitsamt jedoch noch kein Tätigkeitsverbot für den „Alt-Arbeitnehmer“ erlassen, ist die Rechtslage nicht eindeutig und kann daher nicht rechtssicher beantwortet werden.

Unklar ist bereits, ob der Arbeitnehmende überhaupt freigestellt werden kann oder ob der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist, bis das Gesundheitsamt eine Entscheidung getroffen hat.

Weiter stellt sich – sofern eine Freistellung an sich möglich sein sollte – die Frage, ob die Freistellung unentgeltlich erfolgen kann.

Dem Arbeitgeber ist es theoretisch möglich, „Alt-Arbeitnehmer“ ohne Nachweis weiterzubeschäftigen, solange das Gesundheitsamt keine Entscheidung getroffen hat.

Er könnte daher auch zur Lohnzahlung verpflichtet sein.

Ich gehe davon aus, dass das BAG, wenn es bei der aktuellen Situation entscheiden müsste, eine unentgeltliche Freistellung von „Alt-Arbeitnehmern“ nicht akzeptieren würde.

Anderes kann meiner Meinung nach nur gelten, wenn das Unternehmen ein gültiges Hygienekonzept mit einer 2G-Regelung vorgegeben hat. Das bedarf einer sauberen Interessenabwägung und wird mit einer immer geringeren Hospitalisierung schwer zu halten sein.

Letztendlich bestehen damit im Fall von „Alt- Arbeitnehmern“ und einer fehlenden Entscheidung des Gesundheitsamts Restrisiken.

Arbeitgeber, die dennoch eine (unbezahlte) Freistellung beabsichtigen, sollten diese Risiken genau abwägen.

 

2. Kündigung, weil kein Nachweis?

Auch bei der Kündigung von Arbeitnehmenden ohne Nachweis müssen mehrere Konstellationen unterschieden werden.

In Bezug auf den „Neu-Arbeitnehmer“ ist Arbeitgebern zu raten, Arbeitsverhältnisse erst nach Vorlage der Nachweise abzuschließen.

Sollte ein Arbeitsverhältnis bereits vereinbart worden sein, ist innerhalb der ersten 6 Monate eine Kündigung ohne einen Kündigungsgrund möglich.

Bei „Alt-Arbeitnehmern“ ist zu prüfen, wieso der Nachweis nicht vorgelegt wird.

Legt der Mitarbeiter trotz Nachweispflicht keinen Nachweis vor und begründet dies nicht, so handelt es sich um eine Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten.

Der Arbeitgeber ist dazu berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen und den Mitarbeiter unter Fristsetzung zum Nachweis aufzufordern. Kommt er dieser Aufforderung nicht nach, berechtigt dies zur ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.

Legt der Mitarbeiter keinen Nachweis vor, weil er diesen nicht erbringen kann (keine Impfung, nicht genesen, kein ärztliches Zeugnis), ist wie auch bei der Freistellung zu unterscheiden, ob bereits ein behördliches Tätigkeitsverbot vorliegt oder nicht.

Im Falle eines behördlichen Tätigkeitsverbot entfällt beim Mitarbeiter im Regelfall die persönliche Eignung zur Erfüllung der Tätigkeit (vergleichbar mit dem Berufskraftfahrer bei Verlust des Führerscheins).

Damit kann der Arbeitgeber grundsätzlich zur Kündigung berechtigt sein, eine Prüfung des Einzelfalls ist jedoch unbedingt erforderlich. Auch hier gilt vorsorglich, vor der Kündigung muss einschlägig abgemahnt worden sein.

Sofern noch kein behördliches Tätigkeitsverbot erteilt worden ist, bestehen ähnliche Unwägbarkeiten wie im Rahmen der Freistellung. Hier spricht jedoch einiges dafür, dass nicht davon ausgegangen werden darf, dass die persönliche Eignung des Mitarbeiters entfallen ist.

Daher ist Arbeitgebern von einer Kündigung eher abzuraten.

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Wenn eins deutlich wird, dann, dass die Regelung zum partiellen Impfschutz mit Blick auf die Alt-Beschäftigten für die Parteien des Beschäftigungsverhältnisses eine Menge Unklarheiten bringt.

Wie verhält es sich mit dem Willkürverbot und der Gleichbehandlung, wenn es allein an dem Ausstellen der Bescheinigung des Gesundheitsamtes hängt?

 Daraus ergibt sich zugleich, wieso die Regelung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ins Leere läuft.

Die regionalen Gesundheitsämter sind schlichtweg nicht in der Lage diese mit dem Gesetz übertragene weitere Aufgabe wahrzunehmen. Zeitnahe Erklärungen zum Beschäftigungs- und Zutrittsverbot werden von den meisten Gesundheitsämtern nicht zu erwarten sein. Diese schaffen es zur Zeit nicht mal, die Quarantäneanordnungen oder Genesungsnachweise auszustellen. Erste Stimmen sprechen von einem Zeitraum von 9 Monaten nach Meldung des Arbeitgebers.

Bestenfalls ist die Pandemie dann überstanden und die Regelungen sind wieder außer Kraft.

 Die gesetzliche Regelung hält auch aus anderem Grund nicht.

Das Gesetz arbeitet mit doppelten Verweisungen. Dies war unter anderem Anlass für kritische Anmerkungen des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 11. Februar 2022.

Das BVerfG hat in seiner Eilentscheidung ausdrücklich die Frage offengelassen, ob die Rechtsvorschriften zur Einführung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht zum 15.03.2022 verfassungswidrig sind.

Es ging in dem Beschluss lediglich darum, ob die Außervollzugsetzung der Impfpflicht mit den Rechtsfolgen einer ablehnenden Entscheidung abgewogen wird. Dabei entschied das höchste deutsche Gericht, dass die Vorschrift zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht bis zur Entscheidung in der Hauptsache in Kraft bleibt.

Das Gericht hat hierbei allerdings die Frage der Verfassungsgemäßheit der gesetzlichen Grundlage ausdrücklich offengelassen und diese teilweise auch infrage gestellt.

Es äußerte erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungstechnik des § 20a IfSG. Die Vorschrift enthalte nämlich eine doppelte dynamische Verweisung zur Konkretisierung der Anforderungen an den vorzulegenden Impf- und Genesenennachweis.

• 20a IfSG verweise nämlich zunächst auf die Covid-19-Schutzmaßnahmen-AusnahmeVO, die ihrerseits wieder auf die Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des RKI verweist. Der Senat äußerte insoweit Zweifel, ob die Verweisung auf die namentlich in Bezug genommenen Regelwerke diverser Bundesinstitute im Gesetz eine hinreichende Grundlage findet. Die Verfassungsrichter schließen insoweit allerdings nicht völlig aus, dass hierfür ein sachlich und rechtlich tragfähiger Grund gegeben sein könnte. Diese Frage könne aber nur in einer ausführlichen rechtlichen Klärung im Hauptsacheverfahren rechtssicher beantwortet werden.

Bei genauem Blick dürfte an dieser Stelle das Gesetz kippen, da diese Institute nicht berechtigt sind, die weitreichenden Anknüpfungstatsachen festzulegen. Hier fehlt es allein an der Legitimation.

Im Ergebnis wird in der Hauptsache durch das BVerfG festzustellen sein, dass die Regelung zur partiellen Impfpflicht unwirksam ist.

 Wieso dies in der Eilentscheidung vom BVerfG noch nicht zum Erfolg des Eilantrages geführt hat, liegt in der Natur des Eilverfahrens, indem es nicht um die abschließende Bewertung der Wirksamkeit ging. Mehr erfährst du, wenn du dir meine Podcastfolge vom 28. Dezember 2021 anhörst.

Diese Bedenken und zugleich der bestehende Pflegenotstand führen zu den Erklärungen der von der CSU und CDU geführten Länder, dass diese die partielle Impfpflicht in ihrem Bundesland nicht umsetzen werden.

 Aber kann das ein Bundesland einfach so erklären?

 

Artikel 83 Grundgesetz

„Die Länder führen die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt oder zuläßt.“

 

Artikel 31 Grundgesetz

 „Bundesrecht bricht Landesrecht.“

 

Danach sind die Bundesländer verpflichtet, die Bundesgesetze und auch den § 20a IfSG umzusetzen. Eine dem entgegenstehende Erklärung der Ministerpräsidenten untergräbt das gesamte Rechtssystem und verstößt gegen die Regeln der deutschen Verfassung.

Dies wird der Grund sein, wieso Herr Söder und andere Ministerpräsidenten mit klarstellenden Erklärungen zurückgerudert sind.

 Allerdings werden die Bundesländer trotzdem das Gesetz nicht umsetzen, da ihre Landesbehörden und untergeordneten Gesundheitsämter kraft behördlicher Vorgaben die personellen Ressourcen für die Nachverfolgung nutzen werden. Damit (müssen) die Erklärungen zum Beschäftigungsverbot und dem Zutrittsversuch bei den Ämtern liegen bleiben.

Das Ergebnis ist das gleiche. Das Gesetz wird mit Blick auf die Alt-Beschäftigten nicht umgesetzt werden.

 

Praxistipp: Die „Alt-Beschäftigten“ sollten immer wahrheitsgemäß die Angaben gegenüber dem Arbeitgeber machen. Nur wenn sie dies nicht machen, können und müssen Sanktionen durch den Arbeitgeber erfolgen.

Im Ergebnis bleibt dann die Entscheidung bei den Arbeitgebern und den Arbeitsgerichten.

Gerade deshalb ist es wichtig, die Konsequenzen und Handlungsoptionen im Unternehmen den Entscheidungsträgern zu vermitteln.

Das kann viel Druck nehmen, gerade bei Ängsten zum Pflegenotstand.

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Viele Vertreter der Politik, Mediziner, Wissenschaftler und die Vertreter der Arbeitgeberschaft und der Arbeitnehmerschaft weisen darauf hin, dass es der einschränkenden Maßnahmen und starken Reglementierungen der Impfpflicht und 2G nicht mehr bedarf.

Es wird das Ende der überwiegenden Coronamaßnahmen zum 20.03.2022 und die teilweise Lockerung zum 01.03.2022 empfohlen.

Viele Länder in der EU und in Europa heben sämtliche Coronamaßnahmen auf.

Wie lässt sich dann die Impfpflicht im Allgemeinen als auch im speziellen die einrichtungsbezogene Impfpflicht noch rechtfertigen?

Gar nicht. Die partielle Impfpflicht ist nicht nur schlecht gemacht. Sie ist am 15.03.2022, dem entscheidenden Stichtag, nicht mehr verhältnismäßig.

Die Regierung würde gut daran tun, ihr Gesicht zu wahren und den geänderten Umständen Rechnung zu tragen und die partielle Impfpflicht aufzuheben. Das ist jedoch nicht zu erwarten, da die Regierung aus ihrer Sicht kein falsches Signal geben möchte.

Die Lösung liegt darin, den Beginn und das Datum 15.03.2022 aufzuheben und die weitere Geltung davon abhängig zu machen, was sich an Veränderungen zum Herbst ergibt.

Bis dahin kann das Infektionsgeschehen verfolgt werden und die Sach- und Rechtslage neu bewertet werden.

Das ist unter allen Gesichtspunkten die richtige Lösung und trägt den Grundprinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Demokratie Rechnung.

So kann unsere Gesellschaft vereint und gestärkt aus der Situation herausgehen. Darauf kommt es in dieser Zeit am meisten an. Ein gemeinsamer Aufbruch in eine freiheitliche Zukunft.

 

Abwarten ist keine Lösung! Gestalten ist besser als Streiten!

 

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Sandro Wulf
Fachanwalt und Experte in den Fragen rund ums Arbeitsrecht