Oder anders gefragt: Muss ich als Mitarbeiter der Aufforderung des Arbeitgebers zum Test folgen? Und was ist, wenn der Mitarbeiter den Test verweigert?
Diese Fragen drängen sich aktuell gerade auf, da der Ruf nach der Testpflicht für und in den Unternehmen an ihren Mitarbeitern immer lauter wird.
Es wird von breiten Schichten der politischen Landschaft, Ärzten und Wissenschaftlern der Gesetzgeber aufgefordert, den Unternehmen eine solche Verpflichtung zwingend aufzugeben.
Die Politik reagiert darauf, indem sie ankündigt den Unternehmen und Arbeitgebern bereits in den nächsten Tagen eine solche Verpflichtung zum Anbieten der Corona-Schnelltests aufzuerlegen. Danach soll sich jeder Arbeitnehmer 1 oder 2 mal die Woche kostenfrei im Unternehmen testen lassen dürfen.
Die Unternehmer-, Arbeitgeberverbände, Interessenvertretungen der Betriebe und Selbständigen, wie zum Beispiel die IHK als auch die Unternehmen selbst wehren sich mit überwiegender Mehrheit gegen eine solche Corona-Testpflicht.
Weniger Aufmerksamkeit bekommen jedoch die eingangs gestellten Fragen.
Diese betreffen das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter. Sie sind bei der Durchsetzung einer solchen Testpflicht von zentraler Bedeutung.
Mit diesem Beitrag beantworte ich dir Fragen rund um die Testpflicht. Du kannst diesen Beitrag auch bequem als Podcast hören. Je nach dem welche Plattform du bevorzugst, klicke einfach auf einen der nachfolgenden Links:
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Wie bei vielen Fragen zur Bewältigung der Coronapandemie bestehen unterschiedliche Meinungen darüber, ob eine Testpflicht sinnvoll ist oder nicht. Welches Argument überzeugender ist, soll nicht Gegenstand meines Beitrags sein. Nur so viel zu meiner Meinung, solange der Test in der Form der aktuellen Corona-Schnelltest nicht in die Gesundheit der Mitarbeiter eingreift, sollten die Vorteile bei den geringen Nachteilen überwiegen.
Die Argumente, die zwischen den Befürwortern der Testpflicht und den Gegnern der Testpflicht ausgetauscht werden, beziehen sich überwiegend nicht auf die Frage, ob die Tests sinnvoll sind.
Vielmehr wird von den Unternehmen und ihren Vertretungen eingewandt, dass es der Pflicht nicht bedarf, da die Unternehmen aus eigenem Antrieb testen und es den Unternehmen freistehen muss, darüber zu entscheiden, welche Maßnahmen Sie in Ihrem Unternehmen für notwendig erachten.
Nur am Rand spielt bei der Beantwortung der Vielzahl von Fragen eine Rolle, ob und wann welche Mitarbeiter verpflichtet werden können sich testen zu lassen.
Das Hauptargument auf Arbeitgeberseite ist, dass mit diesen Tests in den Unternehmen zusätzliche Kosten verbunden sind. Wenn die Politik solche Tests verlangt, dann soll sie auch die Verpflichtungen tragen, die dadurch entstehenden Mehrkosten auszugleichen. Indem Kontext steht zugleich die Frage, ob ausreichende Tests in den notwendigen Zeitfenstern den Unternehmen zur Verfügung stehen können.
Der Forderungen nach der gesetzlichen Festschreibung des Coronatest steht das Argument der Unternehmen gegenüber, dass diese im Rahmen der hohen Eigenverantwortung und auf der Grundlage von Schutz- und Hygienekonzepten Tests anbieten und dies ausreichend seien. Jedoch gehen die Unternehmen auch hier davon aus, dass sie lediglich Tests anbieten und auf die Freiwilligkeit der Mitarbeiter vertraut werden muss.
Der Gesetzesvorschlag sieht gleichfalls nur ein Angebot an die Mitarbeiter durch den Arbeitgeber vor, sich testen lassen zu können. Eine zwingende Verpflichtung der Mitarbeiter sich auch testen lassen zu müssen, sieht das Gesetz nicht vor.
Die meisten Unternehmen und Personalabteilungen wissen jedoch nicht, wie sie sich verhalten sollen, wenn diese freiwilligen Test von den Mitarbeitern abgelehnt werden. Was ist, wenn der Arbeitgeber selbst und konsequenter Weise eine Testpflicht auch seinen Mitarbeitern auferlegen möchte?
Dieses Problem stellt sich zum einen, wenn eine solche Testung in den betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepten vorgesehen ist, als auch wenn das Infektionsgeschehen und die betrieblichen Abläufe aus der Sicht des Unternehmens solche Test erforderlich machen.
Das führt uns zu der ersten Frage:
Kann ich den Mitarbeiter zum Corona-Schnelltest verpflichten? Oder anders gefragt: Muss ich der Aufforderung des Arbeitgebers zum Schnelltest folgen?
Bewusst wird hier auf den Schnelltest abgestellt. Dieser ist ohne große Vorkenntnisse und ohne einen erheblichen Eingriff durch einfaches Abstreichen an der Naseninnenwand oder Spucktest durchführbar. Er nimmt im Durchschnitt einen Zeitraum von 15 Minuten in Anspruch. Erst wenn das Testergebnis eine mögliche Infektion ausweist, also positiv ist, bedarf es der Überweisung an Spezialisten, die einen umfangreicheren Test vornehmen.
Grundsätzlich haben Arbeitgeber gerade auch während der Coronapandemie die Pflicht zu Schutzmaßnahmen im Betrieb, um Beschäftigte vor einer Infektion zu schützen.
Dies ergibt sich aus einer Vielzahl von Vorschriften und in Verbindung mit den Sars-Covid-Verordnungen. Wenn du zu den gesetzlichen Grundlagen Details erfahren möchtest, empfehle ich dir, die von mir bereits veröffentlichten Beitrage in meinem Block auf www.kanzlei-wulf.de oder meiner Podcastmediathek.
Der entscheidende Punkt ist, herauszuarbeiten und darzulegen welche Maßnahme geeignet ist diesem Schutz gerecht zu werden. Es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Danach ist zuerst die Maßnahme anzuwenden, die am geringsten die durch die Maßnahme betroffenen Personen beeinträchtigt aber dennoch das gewünschte Ziel erreicht.
Das bedeutet, dass für jeden Einzelfall bzw. für Gefährdungsgruppen überlegt werden muss, was es für Maßnahmen gibt, um den vorgegebenen Schutzzweck der Vermeidung von Ansteckungen zu erfüllen. Das können neben den bekannten AHA-Regelungen, Mund-Nasenschutz eben auch der Corona-Schnelltest sein.
Wie sieht es jedoch in der Praxis aus?
Lass es mich an einem tatsächlichen Fall erläutern und dem dazu ergangenen Urteil des Arbeitsgerichts. Vor dem Arbeitsgericht Offenbach beantragte ein Arbeitnehmer, der sich nicht testen lassen wollte und seine Beschäftigung auch ohne den angeordneten Test verlangte, den Arbeitgeber eben dazu zu verurteilen.
Was war geschehen?
Ein Baustoffunternehmen hatte vor Weihnachten mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung beschlossen. In dieser wurden verpflichtende und kostenlose Corona-Schnelltests (PCR-Test) für alle Mitarbeiter an 18 Standorten in Deutschland festgelegt, die nach den Weihnachtsferien 2020 an ihren Arbeitsplatz zurückkehrten. Als sich mehrere Arbeitnehmer nach Ferienende weigerten, den Test durchzuführen, verweigerte der Arbeitgeber den Zutritt zum Werksgelände.
Der Arbeitgeber verweigerte die Beschäftigung ohne Corona-Schnelltest.
Welche Schutzmaßnahmen darf der Arbeitgeber im Einzelnen ergreifen?
Das richtet sich nach der aktuellen Gefährdungslage vor Ort und führt immer wieder zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen.
Im Eilverfahren vor dem Arbeitsgericht Offenbach scheiterte der Arbeitnehmer im Februar 2021, der seine Beschäftigung auch ohne den angeordneten Test verlangte.
Er vertrat die Auffassung, die Anweisung des Arbeitgebers, den Test durchzuführen, verstoße gegen das Recht auf Selbstbestimmung. Sie sei weder durch das Weisungsrecht noch durch die Betriebsvereinbarung gedeckt. Der PCR-Test sei unverhältnismäßig, weil er einen invasiven Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bilde.
Das Gericht erkannte keine besondere Eilbedürftigkeit.
Die Richter des Arbeitsgerichts in Offenbach wiesen den Antrag unter anderem auch deshalb zurück, weil der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit einer sofortigen Entscheidung nicht belegt habe. Für die Richter war ein besonderes, eiliges Beschäftigungsinteresse nicht erkennbar.
Das Urteil ist noch nicht rechtkräftig und die Entscheidung in der Hauptsache steht noch aus. Es ist jedoch ein klares Indiz, wie die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung diese Frage einordnet.
Das Arbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass der Mitarbeiter, der sich nicht testen lassen möchte, zwar die Möglichkeit hat, den Test zu verweigern. Jedoch hat er keinen Anspruch auf Beschäftigung und in der Folge auch nicht auf Arbeitsentgelt.
Das Unternehmen hat zu bewerten, ob der Corona-Schnelltest die effektivste und zugleich zumutbare Möglichkeit ist, Infektionsketten zu unterbrechen und die Mitarbeiter und Kunden zu schützen. Dies gepaart mit weiteren Maßnahmen kann Teil der gesetzlich vorgegebenen Gefährdungsanalyse sein und des daraufhin erstellten Schutz- und Hygienekonzeptes.
Ausgenommen beim Homeoffice darf davon ausgegangen werden, das bei der Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb und bei Kontakt mit Kollegen und Kunden die Anordnung zur regelmäßigen Testung durch die Schnelltest durch den Arbeitgeber zulässig ist.
Es gelten in der Folge die allgemeinen Grundsätze wie die der Gleichbehandlung, der Beteiligung des Betriebsrates usw. Die Ausgestaltung im Detail im Unternehmen hat individuell zu erfolgen.
Die grundsätzliche Frage nach der Verpflichtung zum Schnelltest kann mit „ja“ beantwortet werden.
Was ist die Konsequenz und Rechtsfolge daraus?
Das führt uns zu der weiteren von mir bereits gestellten Frage.
Was ist, wenn der Mitarbeiter den Test verweigert?
Der Mitarbeiter kann nicht zum Test gezwungen werden. Er hat lediglich die Konsequenzen zu tragen, wenn er aufgrund der Weigerung nicht beschäftigt werden kann.
Das bedeutet, dass der Mitarbeiter kein Arbeitsentgelt bekommt, solange er die Arbeit nicht ausführt.
Es besteht im deutschen Arbeitsrecht der Grundsatz, dass der Mitarbeiter mit seiner Arbeitsleistung in Vorleistung gehen muss. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft eingebracht hat, kann er am Ende des vereinbarten Abrechnungszeitraums sein Arbeitsentgelt verlangen.
Die Weigerung des Arbeitgebers, den Mitarbeiter mangels Testung zu beschäftigen, ist von dem Mitarbeiter zu vertreten. Dieser hat es selbst in der Hand. Danach bekäme er bei der Weigerung kein Geld.
Kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter auch wegen der Weigerung abmahnen oder kündigen?
Eine spannende Frage. Diese Frage beantworte ich dir in dem nächsten Blogbeitrag und Podcastfolge.
Abwarten ist keine Lösung! Gestalten ist besser als Streiten!
Deshalb sollte der Arbeitgeber, die Mitarbeitervertretung und der Mitarbeiter durch Schaffung geeigneter Vereinbarungen die Rechtssicherheit im Unternehmen regeln. Dabei unterstützen wir dich gern. Schreib uns einfach eine E-Mail an info@kanzlei-wulf.de oder ruf uns an.
Wir helfen dir gern!
Sandro Wulf
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
