3 G nicht beachtet und Freiheitsstrafe für den Arbeitgeber ab dem 25.11.2021 nach der neuen „Coronaregelung“ ?!

3 G am Arbeitsplatz und mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer die Durchführung oder Überwachung einer Testung nicht richtig dokumentiert oder nicht richtig bescheinigt. Das können im Ergebnis nun auch Arbeitgeber oder deren beauftragte Vertreter sein.

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Die von mir eingangs gemachte Angabe ist eine von vielen geltenden Änderungen im Infektionsschutzgesetz, welche am vergangenen Donnerstag den Bundestag und am Freitag den Bundesrat passiert haben. Diese haben für eine große Unsicherheit und eine Menge an Fragen bei den Arbeitgebern gesorgt.

Ich habe mich durch die aktuellen Gesetzestexte und Drucksachen vom 20.11.2021 zur gesetzlichen Änderung vom 18. und 19.11.2021 gekämpft, um dir mit dieser Folge einen Leitfaden zu geben, worauf du in Zukunft beim Zugang der Mitarbeiter zur Arbeitsstätte achten musst, um eben den angekündigten Strafen zu entgehen.

 

28b InfSchG und die SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung wurden neu gefasst

 

Damit gilt 3G an allen Arbeitsplätzen!

Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen die Arbeitsstätten in Zukunft nur noch dann betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind (3 G). Es gibt nur 2 Ausnahmen davon, die dann gegeben sind, wenn der Mitarbeiter das Unternehmen zum Impfen oder zum vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Testen betritt.

 

Für wen gilt die Regel?

  • Grundsätzlich für alle Arbeitnehmer/Arbeitgeber an der Arbeitsstätte, d.h. Mitarbeiter, Arbeitgeber, Beamte, Richter, Soldaten …
  • Arbeitsstätte
  • Arbeitsstätte ist nach dem Gesetz ausdrücklich nicht das Homeoffice und nicht der Arbeitsplatz im Fahrzeug (LKW) soweit von diesen Arbeitsplätzen keine Gefahr von vermehrten Kontakten mit anderen Menschen zu beachten ist. So ist der LKW-Fahrer, der alleine auf Tour unterwegs ist, nicht den folgenden strengen Regeln unterworfen. Der Fahrer eines Kleinbusses mit Mitarbeitern zur Baustelle sehr wohl.
  • Arbeitsstätte ist der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen hat. Darunter fallen nicht nur das Büro, sondern alle Orte in und außerhalb von Gebäuden. Darunter zählen das Betriebsgelände, Baustellen, Lagerräume, Unterkünfte und selbst die Kantine.

 

Was bedeutet das konkret im Unternehmen?

Jeder Mitarbeiter, der unter die Regelung fällt, darf nur dann an seinen Arbeitsplatz, wenn er dem Arbeitgeber bzw. der dazu beauftragten Person des Arbeitgebers nachgewiesen hat, dass er die Coronaschutzimpfung hat, genesen ist oder mit einem zugelassenen Test nachweist, dass er negativ getestet wurde.

Der Arbeitgeber hat dies vor der Arbeitsaufnahme zu kontrollieren, zu erfassen und in dem zugelassenen Rahmen der Datenverarbeitung zu sichern. Ihm ist vom Gesetzgeber die Aufgabe übertragen worden, die er zwingend wahrnehmen und zu überwachen hat.

In der Praxis bedeutet das, dass er die Nachweise auf die Gültigkeit kontrollieren muss. Bei Geimpften reicht die einmalige Dokumentation über die Vorlage des Impfausweises, bei Genesenen das Attest unter Beachtung der Dauer des sich daraus ergebenen Antikörperschutzes. Bei Ablauf des Datums muss, sofern kein Impfnachweis vorliegt, wie bei allen anderen, die die ersten zwei Stufen nicht belegen können, der tägliche Nachweis eines negativen Testes vorgelegt werden.

Das bedeutet, dass jede Person vor Arbeitsaufnahme einen solchen negativen Test bei sich führen muss, sofern er sich nicht auf der Arbeitsstätte testen lassen darf. Dies muss er täglich nachweisen und der Arbeitgeber muss täglich kontrollieren. Daraus wird auch deutlich, dass das Testen nunmehr nicht mehr zur Arbeitszeit gehört. Das konnte vor der Gesetzesänderung noch anders bewertet werden können.

Wir reden in diesem Zusammenhang von Zugangskontrollen zur Arbeitsstätte!

 

Reicht bei einem Ungeimpften ein selbst vorgenommener Schnelltest?

Nein!

Nötig ist ein maximal 24 Stunden alter Schnelltest, der von einem der Coronavirus–Testverordnung entsprechenden Leistungserbringer gemacht wird. Das können öffentliche Testzentren oder Arztpraxen sein. Ein Selbsttest ist damit grundsätzlich ausgeschlossen. Das Gesetz sieht jedoch davon einer Ausnahme vor, soweit der Arbeitgeber im Betrieb unter Aufsicht einer geschulten Person die Möglichkeit eines Selbsttestes gewährt oder ein Dritter im Unternehmen beauftragt wird. Sofern die dem Testnachweis zu Grunde liegende Testung mittels Nukleinsäure-Nachweis (PCR, POC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäure-Amplifikationstechnik) erfolgt ist, darf abweichend von der 24-Stunden Regelung die Testung maximal 48 Stunden zurück liegen.

Weitere Ausnahmen in den Einrichtungen der medizinischen Behandlung und Betreuung für die dortigen Mitarbeiter und Besucher will ich an dieser Stelle vernachlässigen.

Die Unternehmen dürfen zur Anpassung des notwendigen Hygienekonzeptes die Daten erfassen und verarbeiten. Es gelten Ausnahmen von der Datenschutzverordnung. Jedoch muss auch hier darauf geachtet werden, dass das Gebot der Datenminimierung beachtet wird und nicht Mitarbeitern oder Dritten die erfassten Daten zugänglich sind.

Grundsätzlich gilt auch die altbekannte Regelung zum Homeoffice, die zuletzt im Infektionsschutzgesetz festgeschrieben war. Hier halte ich es mit einer alten Redewendung, wenn ich dazu sage, es bleibt „Beim alten Wein in neuen Schläuchen.“ Es gilt also wieder die „Homeofficepflicht“. Wer dazu mehr wissen will, kann gern in eine andere Podcastfolge reinhören, in der ich dazu Details ausgeführt habe.

 

Welche Sanktionen drohen bei der Nichtbeachtung der Regeln?

Sollte der Arbeitgeber trotz Kenntnis eines nicht vorliegenden Tests den Mitarbeiter bei sich als getestet führen oder aber bestätigen, dass ein solcher Test ordnungsgemäß in dem Unternehmen gemacht wurde, obwohl dies tatsächlich nicht geschehen ist, drohen die eingangs beschriebenen zwei Jahre Freiheitsentzug. Bei leichteren Verstößen droht das Infektionsschutzgesetz mit einem Bußgeldrahmen von bis zu 25.000 €.

Dem Mitarbeiter, der diesen Verpflichtungen nicht folgt, droht der Ausschluss von der Arbeitsstätte. Danach hat er seine Vorleistungspflicht nicht erbracht, da er nicht ordnungsgemäß seine Arbeitskraft angeboten hat und der Arbeitgeber muss kein Entgelt zahlen. Somit steht der Mitarbeiter für den entsprechenden Zeitraum ohne Einkommen da. Eine anderweitige Erstattung durch eine dritte Stelle wird nicht erfolgen.

Dies bedeutet weitergedacht, dass der Arbeitgeber den Mitarbeiter auch abmahnen könnte. Nimmt der Mitarbeiter dann immer noch nicht unter Vorlage eines Impf-, Genesungsnachweises oder negativen Testung die Arbeit auf, dürfte auch eine Kündigung berechtigt sein, sofern der Mitarbeiter nicht anderweitig unter Beachtung der gesetzlichen Regelungen im Unternehmen eingesetzt werden kann.

 

Praxistipp auch zu den Kosten

Wie soll das nun in der Praxis umgesetzt werden und wer trägt die Kosten?

Eins vorweg, der Staat beteiligt sich nicht an den Kosten, die dem Arbeitgeber und Mitarbeiter bei der Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben entstehen. Deshalb empfehle ich unter Beachtung der Änderungen und Geltungen der SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung, wonach der Arbeitgeber weiter zwei kostenlose Tests dem Mitarbeiter pro Woche zur Verfügung stellen muss, als Vorgehensweise.

  • 2 Tests durch den Arbeitgeber unter Beachtung der zugelassenen Tests gemäß aktueller Änderung mit CE-Kennzeichnung oder medizinischer Sonderzulassung im Unternehmen,
  • 1 kostenloser Bürgertest in der Apotheke,
  • 2 Tests auf Kosten des Arbeitnehmers oder 1 PCR Test für Donnerstag und Freitag, da 48 Stunden gültig.

Die nicht geimpften und nicht genesenen Mitarbeiter müssen dann nach diesem Ablauf täglich den Nachweis erbringen, der von einem damit beauftragten Mitarbeiter täglich vor Beginn der Arbeit geprüft wird. Die entsprechenden namentlich geführten Mitarbeiter können dann täglich bestätigt und die Erfüllung der Vorgaben dokumentiert werden. Der kontrollierende Mitarbeiter oder Arbeitgeber bestätigt für seine Unterlagen mit Unterzeichnung. Er bewahrt diese Unterlagen verschlossen für mögliche Kontrollen. Nach Ablauf von 6 Monaten sind diese Dokumentationen jeweils zu löschen bzw. zu vernichten.

Diese neuen Regelungen gelten vorerst bis zum 19. März 2022. Sie können einmalig um bis zu drei Monate verlängert werden.

Spätestens mit dem Wegfall der pandemischen Lage am 24.11.2021 und der Veröffentlichung der neuen gesetzlichen Regelungen im Bundesgesetzblatt gilt die neue Rechtslage. Somit sollte sich jeder Arbeitgeber und Arbeitnehmer spätestens mit Ablauf des Mittwochs, 24.11.2021 auf die neuen Abläufe vorbereitet haben.

Ich wünsche viel Erfolg bei der Umsetzung.

 

Sofern du eine schriftliche Anweisung oder Muster für dein Unternehmen brauchst, kannst du dich gern unter meiner Mailadresse Sandro.wulf@kanzlei-wulf.de an mich wenden.

Abwarten ist keine Lösung! Gestalten ist besser als Streiten!

Deshalb sollte der Arbeitgeber, die Mitarbeitervertretung und der Mitarbeiter durch Schaffung geeigneter Vereinbarungen die Rechtssicherheit im Unternehmen regeln.

Dabei unterstützen wir dich gern.

Sandro Wulf
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht

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