Mit dieser Frage hat sich das Bundesarbeitsgericht und sodann der EuGH beschäftigen dürfen. Sie sind zu einem spannendem Ergebnis gekommen, welches jeder und jedem Personalverantwortlichen/m als auch am Arbeitsrecht Interessierten bekannt sein sollte.
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Grundsätzlich kann sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer in der Probezeit das Arbeitsverhältnis ohne Angaben von Gründen kündigen. Sofern nicht abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarungen oder tarifvertragliche Regelungen bestehen, ergibt sich dies aus dem § 622 Abs. 3 und 4 BGB.
Danach muss die Probezeit ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart worden sein. Sie darf maximal 6 Monate andauern – und während der Probezeit kann ohne Vorliegen von Gründen mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden.
Das bedeutet, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung kommt und die Kündigung grundsätzlich einer Prüfung durch die Arbeitsgerichte entzogen ist.
Ausnahmen sind nur dann gegeben, wenn dies gesetzlich ausdrücklich anders geregelt ist.
Solche Ausnahmen, auch Sonderkündigungsschutz genannt, kennt das Gesetz bei:
- Schwangeren
- Personen, die Elternzeit in Anspruch nehmen (oder beantragen)
- Betriebsräte und Personalräte sowie andere Mandatsträger des Betriebsverfassungsgesetzes bzw. der Personalvertretungsgesetze (auch Wahlbewerber)
- unkündbare Arbeitnehmer
- Personen, die Pflegezeit in Anspruch nehmen (oder beantragen)
- Auszubildenden
- Wehr- oder Ersatzdienstleistende
Einen solchen Sonderkündigungsschutz genießen auch interne betriebliche Datenschutzbeauftragte.
Die Datenschutz – Grundverordnung (DSGVO) gibt auf europäischer Ebene in Artikel 38 Absatz 2 Satz 2 dem ernannten Datenschutzbeauftragten keinen ausdrücklichen Kündigungsschutz. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesetz, dass er wegen der Ausübung dieser Aufgabe nicht benachteiligt werden darf.
Auf den nationalen Ebene hat der deutsche Gesetzgeber dies im § 6 Absatz 4, Satz 1 und 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) konkretisiert.
Dort heißt es:
„Die Abberufung der oder des Datenschutzbeauftragten ist nur in entsprechender Anwendung des § 626 (Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund) des Bürgerlichen Gesetzbuchs zulässig. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die öffentliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.“
Aus dem Gesetz wird deutlich, dass lediglich die ordentliche, fristgemäße Kündigung ausgeschlossen ist. Soweit Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen, kann der Datenschutzbeauftragte gekündigt werden.
Wie ist das jedoch, wenn der Mitarbeiter in der Probezeit zum Datenschutzbeauftragten berufen wird: Kann der Arbeitgeber dann noch ohne Gründe in der Probezeit den Mitarbeiter kündigen?
Der EuGH hat auf Vorlage des BAG zu der Frage entschieden, ob ein Datenschutzbeauftragte/r in der Probezeit gekündigt werden kann.
Was war passiert?
Eine Datenhüterin wurde gekündigt.
Einer „Teamleiterin Recht“ bei einem Nürnberger Maschinenbauer war noch in der Probezeit im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung gekündigt worden. Zugleich widerrief das Unternehmen ihre Benennung zur internen Datenschutzbeauftragten und vergab die Kontrolle an eine externe Anwaltskanzlei.
Das wollte die Frau nicht hinnehmen. Sie rief das Arbeitsgericht an und gewann. Auch das LAG Nürnberg gab ihr Recht und ging von einem Sonderkündigungsschutz in der Probezeit aus.
Eine ordentliche Kündigung sei nach § 38 Abs. 2 BDSG in Verbindung mit § 6 Abs. 6 Satz 2 BDSG ausgeschlossen, wenn kein wichtiger Grund vorliege, so die Begründung.
Das BAG hatte Zweifel:
Das Unionsrecht besitze Vorrang und verbiete lediglich (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO), einen Datenschützer „wegen der Erfüllung seiner Aufgaben“ abzuberufen oder zu benachteiligen. Der 2. Senat setzte das Verfahren aus und rief den EuGH an. Dieser hatte keine Einwände gegen die deutsche Rechtslage.
Mitgliedstaaten dürfen strengere Kündigungsvorschriften haben.
Den Luxemburger Richtern zufolge ist Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO dahingehend auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der einem bei einem Verantwortlichen oder einem Auftragsverarbeiter beschäftigten Datenschutzbeauftragten nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch wenn die Kündigung nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben zusammenhängt.
Mit der Norm solle im Wesentlichen die funktionelle Unabhängigkeit des Beauftragten gewahrt und damit die Wirksamkeit der Bestimmungen der DSGVO gewährleistet werden.
Nicht bezweckt werde, insgesamt das Arbeitsverhältnis zu regeln. Es stünde jedem Mitgliedstaat frei, in Ausübung seiner vorbehaltenen Zuständigkeit besondere, strengere Vorschriften für die arbeitgeberseitige Kündigung eines Datenschutzbeauftragten vorzusehen.
Ergebnis?
Wer als Arbeitgeber während der Probezeit einen Mitarbeiter zum Datenschutzbeauftragtem bestellt, ist selbst Schuld. Der Mitarbeiter genießt sodann den Sonderkündigungsschutz und kann nur bei besonderen Gründen fristlos gekündigt werden, wenn die dafür geregelten Voraussetzungen vorliegen.
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