Es schwebt über jedem Kündigungsschutzverfahren wie ein Damoklesschwert – der drohende Anspruch des Arbeitnehmers (AN) gegen den Arbeitgeber (AG) auf Annahmeverzugslohn. Schlimm genug, dass er bei Unterliegen im Rechtsstreit den gekündigten AN weiterbeschäftigen und vergüten muss. Der AG muss auch für nicht geleistete Arbeit zahlen. So mancher AG entscheidet sich bei diesem wirtschaftlichen Risiko zur Zahlung einer Abfindung. Das ist nicht immer notwendig.
Zwar kann der AG die Höhe des Annahmeverzugslohnrisikos im laufenden Rechtsstreit nicht kalkulieren. Aber auch für den gekündigten AN ist die Durchsetzung des Anspruchs kein Selbstläufer. Er ist grundsätzlich verpflichtet, einer anderen Beschäftigung nachzugehen und dazu umfangreiche Bemühungen um eine neue Stelle anzustellen. Dem AG stehen gegen den AN Auskunftsansprüche zu. Auch ein Prozessrechtsarbeitsvertrag kann Abhilfe schaffen. Ebenso Informationen über die Leistungs(un)fähigkeit des AN.
Klagt der AN gegen eine Kündigung, beschäftigt ihn der AG nicht weiter und gewinnt der AN den Kündigungsschutzprozess, regelt § 615 S. 1 BGB, dass der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Gemäß § 11 KSchG hat sich der AN aber darauf anrechnen zu lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat und was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Hat der gekündigte AN einen neuen Job und der AG weiß dies, ist sein Risiko kalkulierbarer, geringer.
Die Höhe des anderweitig erzielten Verdienstes ist dem AG in der Regel unbekannt. Das BAG gewährt dem AG einen Auskunftsanspruch, wonach der AN ehrlich über Art und Höhe seines anderweitigen Verdienstes Auskunft zu geben und die Richtigkeit seines Vortrags ggf. eidesstattlich zu versichern hat. Unterlässt er diese, wäre eine Klage des AN auf Annahmeverzugslohn laut BAG als „zur Zeit unbegründet“ abzuweisen.
Der Auskunftsanspruch erstreckt sich sogar auf von der Bundesagentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreitete Vermittlungsvorschlägen („böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb“).
Die Berechnung des Annahmeverzugslohns wird bezogen auf den Gesamtzeitraum des Annahmeverzugs – der AN soll nicht mehr und nicht weniger erhalten als die vereinbarte Vergütung, die er ohne Kündigung erhalten hätte. Es ist also die Vergütung zu ermitteln, die dem AN gegen den bisherigen AG zustand und davon der Gesamtbetrag abzuziehen, den der AN in diesem Zeitraum anderswo verdiente.
Anzurechnen sind Beträge aus Arbeitseinkommen ebenso wie Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit und zwar der Bruttoverdienst, der tatsächlich im relevanten Zeitraum erzielt wurde. Abzuziehen ist der anderweitige Verdienst, welcher kausal auf dem Freiwerden der Arbeitskraft beruht, nicht aber Einkommen aus Nebentätigkeit des Arbeitnehmers, der dieser schon vor der Kündigung nachging. Es soll die Besser- aber auch Schlechterstellung des Arbeitnehmers nach einem gewonnenen Kündigungsschutzverfahren vermieden werden.
Erforderliche Aufwendungen, um im Rahmen der bestehenden Qualifikation des Arbeitnehmers einer weiteren Erwerbstätigkeit fachkundig und sachgerecht nachgehen zu können, mindern den Abzugsbetrag ebenso wie z. B. Bewerbungskosten oder Mehrkosten des neuen Arbeitsweges. Der AN muss seine Aufwendungen konkret darlegen und beweisen.
Voraussetzung des Annahmeverzugs ist die Leistungsfähigkeit des AN, dem bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn zusteht, mit Ausnahme des Anspruchs auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ergibt sich aber aus § 3 EFZG, der aber nach 6 Wochen endet. Dem AG ist daher dringend zu raten, beim AN und der Krankenkasse eine Auskunft über Arbeitsunfähigkeitszeiten zu fordern.
Zuletzt entscheiden sich viele AN trotz gewonnenem Kündigungsschutzverfahren, beim neuen AG zu bleiben. In § 12 KSchG wird ihm die Möglichkeit gegeben, innerhalb einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem zu verweigern. Mit Zugang dieser Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Ihm entgangener Verdienst wird dann nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis gewährt.
Bei Fragen im Einzelfall empfiehlt sich die Beratung beim Spezialisten für Arbeitsrecht.
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